本文转自：上海法治报

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□北京盈科（上海）律师事务所钱沛鑫

北京兰台（上海）律师事务所李贺超

委托或授权在社会生活中十分常见，人们也习惯于笼统地称其为“授权委托”。尽管授权与委托存在着十分紧密的关系，但无论在行政法律领域还是民事领域都存在着原则性的差别。

在行政法律领域中，一旦混淆使用，将导致案件诉讼对象与责任承担的根本性错误，带来比民事领域更严重的法律后果。因此，在行政法律领域正确区分与界定授权与委托的关系就十分必要。

以下笔者结合一则案例，对行政法律领域的“授权”与“委托”进行简要的辨析。

概念辨析

在行政法律领域中，所谓行政授权是指：法律、法规、规章直接将某行政职权授予其他组织，或行政主体依据法律、法规、规章的规定将自己拥有的行政职权授予其他组织，由被授权的组织独立行使职权并承担相应责任的法律行为。

行政授权的产生是基于“职权法定”原则，这实际具有三层含义。第一，行政机关的创设具有法律依据；第二，行政机关的权力来源于法律授权；第三，行政机关必须在法律规定的职权范围内活动，不得超越法律的授权。

因此，行政授权可以被简化理解为行政机关的“固有权力”，自行政机关产生之日起，法律就赋予了其行政权。

所谓行政委托是指：行政机关将属于自己的行政权力委托给其他组织行使的行为。其本质是基于权力行使的便利或者专业性的需要，保证行政权力的运行做到“纵向到底，横向到边”，扩大了行政权的可及性和覆盖力。

行政委托的产生原因是基于权力的便利需要，同时被委托的机关需要受到委托机关的监督，而委托机关也需要对被委托机关的行为后果承担责任。

总之，“授权”或“委托”之间的本质区别在于被“授权”或“委托”的机关是否独立行使职权，并最终“落脚”于责任承担主体的区分。

在行政法领域，授权与委托完全是两种法律后果。然而，实务中“假授权、真委托”的现象时有发生。

案例解析

某县政府出具《项目授权书》，决定“授权”其职能部门旅游局作为合同主体，全权代表县政府与社会资本方签订特许经营协议，其中第2.1.1条款明确约定，如出现政府机构调整导致旅游局无法继续履行本合同，应由县政府指定的其他部门或机构与社会资本方签订项目合同主体变更补充协议，该部门或机构延续或承继旅游局在本合同项下的全部权利和义务。

在协议签订之前，旅游局就该项目委托咨询机构编制《物有所值评价》《财政承受能力报告》，制作了《项目建议书》《可行性研究报告》并向县政府请示，经县政府发改局、财政局等有关部门立项、评审、批复，明确资金来源，县政府批复同意旅游局关于该项目的实施方案请示，县人大常委会同意将该项目支出责任纳入县级财政跨年度预算后，旅游局方可开展下一步工作。

后因政府出资代表重组，旅游局向县政府提交本项目政府出资代表变更申请报告，明确向社会资本方表示项目公司的设立和注册需县政府批复后方可进行。同时，县政府安排社会资本方提前施工，作为特许经营协议的一部分。

协议履行过程中，社会资本方进驻项目开展深化设计工作后发现多处不具备施工条件，建设内容不确定，为此旅游局向县政府请示，但因县政府的主要领导发生变动，各类事项无法得到批复同意，旅游局无法决策施工地点变更等内容，导致项目被迫停滞。

在汇报会议上，旅游局确认项目存在困难是由于县政府的原因而无法具备建设条件，导致项目施工停滞不前，新任县政府副县长也明确向社会资本方表示因县财政困难，想终止合作此项目，最终特许经营协议面临解除的困境。

在此情形下，社会资本方将旅游局作为被告起诉至法院，一审法院认定县政府系委托行为，诉讼主体错误，遂驳回起诉，并指引以县政府为被告向中级法院提起行政诉讼。

授权还是委托

这一案例中涉及几个关键问题，第一个问题是：不符合行政法授权要式条件的所谓授权不构成行政法意义上的授权。

根据行政法的一般原理，区分一个行政行为究竟是行政法意义上的委托还是授权，衡量标准就是行政权力是否实质性发生转移，被授权主体是否取得独立行使职权的权力，法律后果由谁承担。

从这起案件来看，县政府的所谓授权行为显然不符合行政授权的要式条件。

虽然依据当地《市政公用事业特许经营管理条例》的规定，县人民政府应当授权给市政公用事业主管部门行使特许经营相关的职权。但实际上，本案的行政职权仍在县政府，并未真正转移至旅游局。当地的《市政公用事业特许经营管理条例》对于授权事项有明确的规定，即市政公用事业主管部门应当履行具体的职责。但是，纵观本案合同的签订及履行过程，旅游局没有承担条例规定职责中的任何一项。

显然，旅游局不是本案中的权力运行主体，不独立承担外部责任，不符合行政授权的要式条件。据此，本案中县政府的授权，不具有行政法意义上的授权效力，其本质是委托，委托人县政府依法应当是本案的适格被告主体。

本案涉及的第二个问题是：缺乏事实和法律依据的所谓授权，不具有行政法上的授权意义。

首先，《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第二十条第三款规定：“没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以委托的行政机关为被告。”

在特许经营领域，大多数省市规定人民政府“授权”行政主管部门行使职权，少部分省市（如江苏、浙江）用了“委托”，《河北省市政公用事业特许经营管理办法》虽然使用了“授权”的表述，但其也进一步规定人民政府“承担相关责任”。据此也可以认定，其中的“授权”应当理解为“行政委托”。

可见，所谓“授权”有时并非真授权，其实质可能是“委托”。要考量取得的“授权”是真正的授权还是委托，首先要看是否属于法律法规规定的授权，如属于则是名副其实的授权，如不属于则应该对权力分配作出实质审查，明确权力运行主体，以防名不副实的“假授权真委托”混淆视听。

行政授权，实质是对行政权力的分权，就是将一些行政权力交由社会组织行使，并让其承担使用权力的法律责任。行政委托体现的则是“高效便民原则”，也就是说，行政委托更多是基于便利性和专业性的需要从而扩大行政权的覆盖面，其与民事上的代理较为类似，即受委托的组织以行政机关委托的名义实施行政管理活动。

因此，如果在行政诉讼中发生了“行政委托”情形，基于行政协议的责任归结不可违反行政法治的一般原理，委托机关仍应对受委托组织的行为承担相应责任。

比如（2019）豫13行初102号的裁判：本案被诉的行政行为均系南阳市卧龙区住房和城乡建设规划局作出并实施，其当然属于适格被告。南阳市卧龙区住房和城乡建设规划局并非法律、法规以及规章明确授权的实施被诉行政行为的机关，其职权来自于南阳市卧龙区人民政府书面授权。因此，南阳市卧龙区人民政府的授权应视为委托，应当承担被授权人实施法律行为的后果，亦应成为本案适格被告。该判例清楚说明了“行政授权”和“行政委托”的不同之处以及辨别二者中责任主体的重要性。

可见，行政机关作出的非正式的、模糊的甚至是不符合行政授权要式的授权，其法律意义是内部职能的划分，本质上不是授权而是委托。只有当行政权力的授予是法律、法规、规章作出的正式、明确的授权，才具有行政法上授权的法律有效性。

前述案件中特许经营协议第2.1.1条款明确约定，如出现政府机构调整导致旅游局无法继续履行本合同，则应由县政府指定的其他部门或机构与社会资本方签订项目合同主体变更补充协议，该部门或机构延续或承继旅游局在本合同项下的全部权利和义务。这说明真正的权力主体还是县政府，并未实质转移到旅游局。因此，该案不具备行政法上授权的意义，名为授权实为委托。

辨别的实质要件

笔者认为，权力与责任的一致性是界分真假授权的实质要件。

如果是行政授权，那么承担责任的主体是被授权的组织；而如果是行政委托，那么承担责任的主体是委托的行政机关，这体现了“权责一致原则”的理念。

以行政授权与委托的定义考察前述案件，在特许经营协议签订过程中，旅游局需要就该项目委托咨询机构编制《物有所值评价》《财政承受能力报告》、制作《项目建议书》《可行性研究报告》向县政府请示，并经县政府的发改局、财政局等部门评审。同时，需要县政府批复《项目实施方案》，县人大常委会同意将该项目可行性缺口补贴纳入中长期财政规划和年度财政预算的安排后，旅游局方可实施。

因此，旅游局并没有取得相应的行政权力，实际上只是县政府的代表，而合同履行过程中，旅游局事无巨细都要向县政府请示汇报，并无任何决策权。正是由于县政府而非旅游局的不作为，才导致项目的烂尾以及合同解除。可以说，县政府自始就没有把自己的行政职权赋予旅游局，不符合行政授权的定义。因此，该案的情形名为“授权”，实为“委托”。

此外根据《行政诉讼法》的规定，委托行政行为以委托机关为被告，授权行政行为以被授权机关为被告，如果被委托机关以自己名义作出行政行为，就是超越职权的行为，不具有合法性。

这其实就是确定了实质化审查行政权力运行的原则，通过准确分辨行政权力的运行主体，使得其履行的职责和义务与其所拥有的权力相匹配，才是权责一致的体现。前述案件中旅游局从未取得实质性的职权，仅因为“授权”之表述，就要承担法律责任，不但违背了权责一致的基本原则，也会对原告利益的实现不利。

此外还有人认为，根据最高人民法院的相关规定，只要当事人对经上级行政机关批准后对外实施的行政行为不服直接提起行政诉讼，应以对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告，而非以批准该行政行为实施的行政机关为被告。因此，无论授权还是委托，都应当以对外署名机关为被告，因此前述案件应当以旅游局为被告。

笔者认为，这是对批准与授权的根本性的认知错误。实践中，“批准”的原因和程序有很多，它与授权完全不是一个法律概念，不在一个法律范畴，不能将关于“批准”的相关规定生搬硬套到授权与委托上。

总之，授权与委托在表面上并不影响行政相对人，但实际上会对行政相对人造成实质性影响。《行政处罚法》修订后，进一步明确了对委托程序的法定要求以避免行政机关的任意委托。如果是“非法定委托”情形，委托机关仍需对受委托组织的行为进行严格监督，并基于行政法治的一般原理，由其承担相应的法律责任。

由于授权与委托的辨析关系到“谁是被告”，从而关乎当事人诉权能否实现、裁判能否执行，因此必须结合立法目的、体系来辨析，唯其如此，在判决中才能体现行政权力运行的权责一致原则，也才能确保行政诉讼案件审理与裁判的公平正义。

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